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Aspectos generales del derecho de autor y los derechos conexos

La Constitución Política de Colombia determina en su artículo 61: “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.”
A partir del anterior mandato constitucional encontramos en nuestro ordenamiento jurídico todo un desarrollo legal y reglamentario consagrando la protección a la propiedad intelectual en sus dos vertientes: El derecho de autor1 y la propiedad industrial.
En materia de derecho de autor particularmente, nuestro legislador ha desarrollado un importante marco legal, el cual se complementa con la adopción de los principales tratados internacionales instaurados en la comunidad internacional sobre el régimen autoral.
A continuación se enlistaran las principales normas vigentes en Colombia en materia de regulación del derecho de autor y los derechos conexos.



 Instrumentos Internacionales2
 El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Ley 33 de 1987)
 La Convención de Roma, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Ley 48 de 1975)
 El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (Ley 170 de 1994)
 El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre derecho de autor (WCT) (Ley 565 de 2000)
 El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT) (Ley 545 de 1999)

Normas internas3
 Constitución Política de Colombia
 Decisión Andina 351 de 1991, Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos4
 Ley 23 de 1982, Sobre derechos de autor
 Ley 44 de 1993, Por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944
 Ley 232 de 1995, Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales
 Ley 599 de 2000 (Código Penal), artículos 270, 271 y 272
 Decreto 460 de 1995, Por el cual se reglamenta el Registro Nacional del Derecho de Autor y se regula el Depósito Legal
 Decreto 1070 de 2008, Por el cual se reglamenta el artículo 26 de la Ley 98 de 1993
 Decreto 1879 de 2008, Por el cual se reglamentan la Ley 232 de 1995, el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, los artículos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones.

Relación entre Derecho de Autor y Propiedad Industrial
Existe una semejanza fundamental entre el derecho de autor y la propiedad industrial y consiste en que el bien jurídico protegido está constituido por un aporte intelectual, en algunos casos creativo y en otros, por lo menos vinculado a la creación. (6)
Entre ambas disciplinas existen aspectos comunes, ejemplo de lo cual se presenta cuando una creación intelectual por su naturaleza puede ser protegida como obra artística y como diseño industrial, o el evento en que una obra artística es utilizada como marca.
No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de ciertas afinidades, existen también claras diferencias. En efecto, basta mencionar que el derecho de autor es reconocido como un derecho humano en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y su consideración como tal significa que tiene la condición de atributo inherente a la persona, que no puede ser desconocido ni vulnerado.
Por su parte la propiedad industrial concede protección a ciertos bienes intangibles en razón de su aplicación en la industria y el comercio, y no se percibe en ella una consideración como la que reconoce el derecho de autor a la relación íntima entre autor y obra, ni ha sido reconocida como derecho humano.

Definición

El objeto del derecho de autor es la obra, definida en el artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993, Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.



Por su parte el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, la define como “toda creación intelectual original expresada en una forma reproducible”.

Criterios de protección



Protección a la Forma y no a las Ideas

Es un criterio generalizado que el derecho de autor sólo protege las creaciones formales y no las ideas contenidas en la obra, pues las ideas no son obras y su uso es libre. No se puede adquirir sobre ellas protección o propiedad alguna, aún cuando sean novedosas.



Mediante el derecho de autor queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras.



La Originalidad

En derecho de autor la originalidad de la creación es una condición necesaria para la protección. Esa originalidad o individualidad se concreta en que la obra exprese lo propio de su autor, que lleve la impronta de su personalidad, lo que no debe confundirse con novedad, pues en derecho de autor, a diferencia de lo que ocurre con las invenciones en el campo de la propiedad industrial, no se requiere que la obra sea novedosa.



La originalidad implica que la creación, por su forma de expresión, contiene características propias que permiten distinguirla de cualquiera otra obra del mismo género. En tal sentido, no se considera como creación original la labor de los llamados “colaboradores técnicos”, como son el dibujante, el transcriptor musical o el corrector de pruebas.



El mérito y la destinación de la obra

Es un principio aceptado en derecho de autor, que la protección legal otorgada a la obra es independiente del género (artístico o literario), la forma de expresión (escrita, sonora, audiovisual, etc), mérito (pues este es un concepto subjetivo que corresponde al ámbito de la crítica y no del derecho) y destino (por ejemplo, creada para ser utilizada en la promoción de un producto o servicio) de la obra.

Por lo anterior, el derecho de autor protege todas las expresiones creativas, de carácter literario o artístico, inclusive las creaciones de autores muy reconocidos o reputados como “genios” y las obras de autores de tipo artesano o que carecen de estudios y formación académica.

Lo importante es que la obra implique un aporte creativo, con independencia de su mérito o destino, máxime cuando los beneficios económicos derivados de la explotación de la obra pueden no guardar relación con su valor estético o cultural (Art. 1, Decisión 351 de 1993; Art. 2, Ley 23 de 1982).



Ausencia de formalidades para la protección

Es de aceptación universal que el derecho de autor otorga la protección a las obras del ingenio por el sólo hecho de su creación, por lo cual no se requiere el cumplimiento de formalidad alguna para la protección de la obra. En tal sentido el registro de la obra tiene únicamente un carácter declarativo y no constitutivo de derechos, por lo que los derechos a favor del autor, en su doble aspecto moral y patrimonial se generan por el hecho de la creación de la obra y no por el registro de la misma. (Convenio de Berna, art. 5.1; Ley 23 de 1982, art. 9; Decisión 351 de 1993, art. 52).



Ambito de protección



Categorías de obras protegidas

La protección del derecho de autor a las obras del ingenio, como se anotó atrás, se reconoce con independencia del género, la forma de expresión, el mérito y el destino de la obra. En consecuencia, el ámbito de protección es muy amplio, pues comprende todas las expresiones creativas, de carácter literario o artístico, y por ello tanto los tratados internacionales como las legislaciones de los países incluyen una relación o enumeración de obras simplemente a manera de ejemplo (Art. 4, Decisión 351 de 1993), con el fin de dejar abierta la posibilidad de protección del derecho de autor a nuevas modalidades creativas que pudieran reunir los elementos característicos de las obras amparadas, ya que el talento e ingenio creativo del ser humano cada día encuentra nuevas formas de expresión.



Así lo demuestran nuevas modalidades de producción de obras creativas, tales como las bases de datos, las obras creadas con asistencia de ordenador, los video clips, el soporte lógico o software, etc., que no existían hace algunos años.



En relación con el soporte lógico o software, la forma de protegerlos fue objeto de gran controversia, pero finalmente tanto la legislación comparada como la doctrina internacional y las disposiciones tipo y recomendaciones de la OMPI apuntaron a aceptar que el software es una creación protegida por el derecho de autor.



En tal sentido, el Decreto 1360 de 1989 estableció que de conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982, el soporte lógico (software) se considera como una creación propia del dominio literario, y en consecuencia se protege por el derecho de autor. Señaló también que el soporte lógico comprende uno o varios de estos elementos: el programa de computador, la descripción de programa y el material auxiliar.

Las obras literarias se hallan protegidas en tanto su literalidad, es decir, su forma de expresión, es plasmada en un escrito tangible o soporte material (por ejemplo, el libro).

El software es definido como “un conjunto de instrucciones que cuando se incorpora a un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados”.



El soporte lógico se puede expresar en un lenguaje inteligible para el ser humano y su literalidad o forma de expresión plasmarse en un escrito que puede considerarse de carácter literario, pues está compuesto por palabras y signos por medio de los cuales se expresan las ideas del autor. La protección también se extiende a la estructura interna del soporte lógico o software, que es su diseño.



En el soporte lógico o software, tanto el código fuente (el programa al cual se han transformado los símbolos o instrucciones para una máquina), como el escrito mismo que contiene las instrucciones, son creaciones del ingenio y del talento humano, protegibles por derecho de autor.

De igual manera, el código objeto, que es la simple transliteración del programa fuente mediante la representación binaria (ceros y unos) para hacerlo entendible para el computador, es otro lenguaje o modo de expresión protegible por el derecho de autor.



Obra originaria y obras derivadas

Obra originaria es la primigeniamente creada, y obra derivada es la que se basa en una obra preexistente, sin la participación del autor de esta última.



La obra derivada puede realizarse sobre la base de una o varias obras preexistentes, o sobre hechos y datos, también preexistentes, pero cuya elaboración, por la forma original de su expresión, constituye un acto creativo.

Las obras derivadas más comunes son las traducciones, los arreglos musicales, las adaptaciones, las compilaciones, las revisiones, anotaciones, extractos, y las parodias.

En las traducciones resulta fundamental que la versión traducida transmita el sentido de la obra preexistente y los valores culturales que esta desea expresar.



Los arreglos musicales como obra derivada han sido objeto de diversas polémicas entre los estudiosos de la materia. La consideración del arreglo musical como obra susceptible de ser protegida por el derecho de autor, está en la originalidad creativa que tenga. En otras palabras, actividades meramente técnicas realizadas sobre la obra musical preexistente, como por ejemplo el ajuste de la escala para que la obra pueda ser interpretada por determinado artista, o el cambio de ritmo de la obra, no constituyen aportes creativos amparados por el derecho de autor.



Por el contrario, si se realizan variaciones en la armonía o en la línea melódica mediante la incorporación de elementos creadores, existe un aporte del ingenio que resulta en una obra derivada, aunque basada en una preexistente.

Las adaptaciones son otro ejemplo de obras derivadas y se caracterizan por el cambio de un género por otro, o por la variación de la obra sin cambio de género. En el primer caso se encuentran aquellas obras literarias (novelas por ejemplo) que son “llevadas” a la pantalla de cine o a la televisión. Por eso en los créditos del programa se pueden leer expresiones como: “adaptación para televisión: (nombre del adaptador)”. La variación de la obra sin cambio de género se presenta, por ejemplo, en la versión de una novela para un público juvenil.

En las adaptaciones la actividad creativa se presenta al introducir cambios en la forma de expresión de la obra originaria, o al incorporar elementos técnicos y artísticos propios de otro género.



Un caso muy interesante de obras derivadas son las compilaciones que tienen un aporte creativo en la selección o disposición de las materias, por lo que constituyen creaciones intelectuales. En este evento la compilación se protege como obra derivada, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que formen parte de la colección.

Las compilaciones pueden estar constituidas por obras preexistentes o por hechos y datos que no sean en sí mismos obras originarias. También pueden constar de obras protegidas u obras y aportes que carecen de protección o cuyo derecho ha expirado.



La clasificación de datos estadísticos, que cumpla el requisito de la originalidad en su forma de expresión, es un ejemplo de obra que puede llamarse derivada aunque no se base propiamente en una preexistente.

El aporte creativo puede presentarse en la forma original como se compilan o coleccionan hechos y datos preexistentes, no constitutivos de obras originarias.



Por el contrario, el simple acopio de datos o acumulación de obras preexistentes, sin ningún aporte creativo, no constituye una obra derivada protegible.



La regla general aplicable a la creación de obras derivadas es que se requiere la previa autorización del autor de la creación originaria, salvo que se trate de obras que se encuentran en dominio público.



Obras anónimas y seudónimas

Son definidas por el artículo 8º de la Ley 23 de 1982 como aquellas en que no se menciona el nombre del autor, por voluntad del mismo, o por ser ignorado (obra anónima), y aquellas en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifica (obra seudónima).

No debe considerarse como obra seudónima la obra en la cual el nombre utilizado por el autor no permite dudas acerca de su verdadera identidad, pues ello resulta en que se le aplican las normas relativas a las obras de autor conocido.



Obra inédita y obra póstuma

La Ley 23 de 1982 define en el artículo 8º la obra inédita como aquella que no haya sido dada a conocer al público. No se trata aquí de la voluntad del autor por ocultar su identidad, sino de su decisión de no divulgarla.



Por su parte la obra póstuma es aquella que no ha sido publicada durante la vida de su autor. La Ley 23 de 1982 la contempla, pero no permite conocer si el carácter inédito de la obra durante la vida del autor es consecuencia de la voluntad del autor en tal sentido, o es producto de la ausencia de una persona interesada en divulgarla durante la vida del autor. Esta circunstancia es importante para determinar si los sucesores del autor tienen o no el derecho de autorizar la divulgación de la obra póstuma.

En este campo no existe una relación de similitud por el contenido creativo de obras y marcas, pues la protección a los signos distintivos obedece precisamente al carácter distintivo que tienen, el cual permite identificar al responsable de productos o servicios que se encuentran a disposición del público, o a las características del producto relacionadas con su lugar de origen, como sucede con las denominaciones de origen.

La propiedad recae sobre dos tipos de bienes: los tangibles, como es el caso de los bienes muebles e inmuebles, y los intangibles como la propiedad intelectual.
La expresión “propiedad intelectual” se utiliza en términos amplios para hacer referencia a todas las creaciones del ingenio humano, y se define como la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades conexas. (4)
Tradicionalmente se ha realizado una división de la propiedad intelectual en dos grandes ramas, a saber, la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor, si bien nuevas clasificaciones apuntan a relacionar otros derechos intelectuales tales como la competencia desleal, los secretos industriales, las denominaciones de origen, las variedades vegetales, las invenciones biotecnológicas y los descubrimientos científicos.
El Derecho de Autor es una especie dentro de la institución de la propiedad intelectual, en virtud de la cual se otorga protección a las creaciones expresadas a través de los géneros literario o artístico, tiene por objeto las creaciones o manifestaciones del espíritu expresadas de manera que puedan ser percibidas, y nace con la obra sin que para ello se requiera formalidad alguna. (5)
La propiedad Industrial es la otra rama en que se ha dividido tradicionalmente la propiedad intelectual, y se ocupa de la protección a las invenciones, modelos de utilidad, dibujos y modelos industriales, marcas de fábrica, lemas y denominaciones comerciales, circuitos integrados, y en algunas clasificaciones se incluye la represión a la competencia desleal, si bien no se trata en este caso del reconocimiento de derechos exclusivos, sino de la sanción a los actos contrarios a los usos honrados en materia industrial y comercial.

Origen y evolución del derecho de autor
En la transición de la edad media hacia los tiempos modernos se presentaron en Europa nuevas invenciones y el perfeccionamiento de los medios de comunicación. Es así como apareció la imprenta inventada por Gutenberg en el siglo quince, que hizo posible alcanzar un mayor número de personas sin que estuvieran reunidas en un mismo lugar, lo que formó un mercado que fue desde un principio muy susceptible a las imitaciones y a las falsificaciones.
No tardaron en aparecer las reimpresiones una vez salieron los primeros productos de la imprenta, generando el rechazo de los autores y de los impresores, así como de las autoridades. Por ello el origen del derecho de autor se sitúa en la lucha contra la piratería, por motivos materiales, dado el perjuicio económico que ocasionaba, pero también en lo que concierne a los escritos religiosos existía la preocupación de evitar alteraciones y mutilaciones.(1)
Inicialmente se les concedió una posición de monopolio para ejercer el oficio a los impresores establecidos en una determinada ciudad o país, de manera que solo ellos tenían autorización para imprimir. La protección se refería a ciertos libros o escritos de un impresor y se llamaba privilegio, el cual por lo general estaba limitado a una duración determinada. Estos privilegios de impresión se concedían tanto a impresores como a editores; el autor y sus intereses no estaban cobijados por esta protección de la obra.
Posteriormente hacia el beneficio de los autores de la obra tendió el desarrollo de la protección en Inglaterra, configurando la exclusividad como un derecho del autor, pues se puso fin al monopolio que había adquirido la Compañía de Impresores de Inglaterra en 1557, sobre la publicación de obras en todo el país. En efecto, el Estatuto de la Reina Ana de 1709, promulgado en 1710, abolió el monopolio, al atribuir al autor el derecho único de imprimir o de disponer de los ejemplares de una obra.
A partir de allí, la forma en que el editor podía beneficiarse del derecho exclusivo de publicar una obra, era en virtud de una cesión que realizara el autor.
En Francia, por su parte, la Revolución de 1789 abolió los privilegios existentes y los Decretos de 1791 y 1793 reconocieron a los autores los derechos de autorizar o prohibir la representación y la reproducción de sus obras, respectivamente. Se enfatizó en la consideración personal del autor, pues se estimaba que su propiedad era la más sagrada y “personal”, y ello posibilitó la elaboración futura, por vía de jurisprudencia, del derecho moral (derechos de divulgación, reivindicación de la paternidad, respeto de la obra, retractación) a partir de 1814.
En Alemania se identificaron los dos aspectos de la protección de la personalidad en el derecho de autor: derecho moral y derecho patrimonial. Las discusiones sobre cual aspecto primaba culminaron en el intento de querer derivar el derecho de autor únicamente de la protección de la personalidad, intento que fracasó, pero contribuyó a que en Alemania empezaran a distanciarse del término “propiedad intelectual” y prefiriesen las expresiones “derecho de bienes inmateriales” y “derecho de autor”.
De esta manera se ubicaba el derecho de autor dentro del derecho privado como derecho de propiedad y se preparaba el terreno para órdenes internacionales. (2)
En una primera etapa a lo largo del siglo diecinueve se concretaron contratos estatales bilaterales sobre el reconocimiento recíproco de la propiedad intelectual, pero tales acuerdos bilaterales no eran suficientemente globales ni seguían un patrón uniforme, el cual era necesario para proteger adecuadamente las obras de los nacionales de cada Estado, así como las inversiones asociadas a su explotación más allá de las fronteras propias.
Esta situación condujo a la materialización de tratados multilaterales como el convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), y otros.
Con ello quedaba cimentada una plataforma de protección internacional a la que sucedió una gran producción legislativa en todos los Estados durante el siglo veinte, y una gran proliferación de tratados multilaterales y de revisión de los existentes, todo lo cual desembocó en la estructura de protección por el derecho de autor tal como la conocemos actualmente.

Existen bienes incorporales o inmateriales que pueden ser objeto de apropiación, y son diferentes de los bienes tangibles que se encuentran en el mundo material. En un titular puede recaer la propiedad de los bienes intelectuales o inmateriales incorporados en un soporte material y en otro titular la propiedad del soporte, como usualmente sucede.
No obstante, la inmaterialidad de los bienes no significa que sobre ellos no puede ejercerse una plena propiedad. Es más, la propiedad incorporal goza de las características fundamentales del derecho de plena propiedad, pues le confiere a su titular prerrogativas y ventajas, tiene carácter de exclusividad y puede oponerse frente a las pretensiones de terceros. Por ello el derecho de autor constituye una forma moderna de la apropiación de los bienes, que ha sido aceptada y desarrollada en las diversas legislaciones de los países.
En Colombia, el derecho positivo le da el carácter de propiedad especial al derecho de autor, cuya protección se encuentra consagrada en el artículo 61 de la Constitución Política y se desarrolla a través de diferentes ordenamientos legales.
Se han identificado dos grandes sistemas de protección: el del derecho de autor (o de tradición latina) y el del copyright (o anglosajón). Colombia forma parte del sistema de tradición latina, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, que ha sido la base para el desarrollo de importantes instituciones jurídicas en nuestro derecho.

Sin una adecuada protección los creadores intelectuales perderían cualquier estímulo y motivación para continuar su actividad creadora y no podrían percibir la remuneración económica, traducida en bienestar material, que se deriva de la utilización de las obras.
Así como el obrero es digno de su salario, el creador o “trabajador” del intelecto no es menos merecedor de percibir los rendimientos o frutos de su esfuerzo creativo, el cual, por lo demás, generalmente está destinado al goce del público y constituye un aporte para elevar el nivel cultural de la sociedad y dignificar al ser humano, pues permite una mayor participación de los ciudadanos en los bienes y procesos culturales.

De la misma manera, el otorgamiento de la protección en su doble aspecto moral y patrimonial se relaciona con la tutela de la dignidad humana del autor, quien proyecta o plasma su persona en las obras que crea, y quien válidamente aspira a mantener las condiciones para ejercer esa libertad creadora, por lo que se ha sostenido que la verdadera justificación del derecho de autor es la protección de la persona del autor en su cualidad de creador de obras literarias o artísticas.(3)
Ahora bien, la protección también se justifica por lo que el ejercicio del derecho de autor representa para las llamadas industrias culturales y la garantía que tiene para hacer más rentables sus inversiones y fomentar la producción de bienes culturales para ponerlos a disposición del público, pues en la medida que tales industrias encuentran condiciones de seguridad apropiadas para su actividad e inversiones, aumentará la demanda de obras y estimulará la creación.
Con la participación de las industrias culturales, los beneficios económicos para el autor, derivados de la explotación de la obra, son mayores.